Отже, сьогодні ми поговоримо про ситуацію, коли ви з якихось причин вирішили придбати ліцензію на об’єкти інтелектуальної власності у нерезидента.

У сучасному глобалізованому світі таке трапляється мало не щодня. Наприклад, ви хочете продавати товари під відомою торговою маркою, або використати милих котиків/жирафів/посіпачок у своїй рекламі, а ці персонажі вже комусь належать, або хочете використовувати чужий програмний продукт. Всі ці абсолютно нормальні бізнес-процеси при здійснені виплати на користь нерезидента тягнуть за собою необхідність виплати так званого податку «на джерело» або податку «на репатріацію». Згідно ст. 141.4.2 Податкового кодексу ставка такого податку для роялті становить 15 %.

Однак Україна  - активний учасник світового співтовариства і тому уклала з багатьма країнами угоди про уникнення подвійного оподаткування.

Такі угоди є справжнім порятунком, коли йдеться про податок «на джерело», оскільки більшість з них передбачають або звільнення від цього податку або зменшення ставки.

Так, угоди з Великобританією, Кіпром Німеччиною (в частині промислової власності) та іншими передбачають звільнення від цього податку в країні походження. Угоди з США, Латвією, Польщею, Португалією, та іншими  передбачають зменшення ставки цього податку щонайменше до 10%.

А тепер найцікавіше, як же застосувати це звільнення або зменшення ставки щоб не викликати обурення податкової.

Відповідно до ст. 103.2 ПК особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Відповідно до положень пункту 103.3 статті 103 ПК України бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, відсотків, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, яка має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Таким чином, ви можете самостійно застосувати звільнення від податку «на джерело» або зменшення його ставки, якщо вважаєте, що ваш випадок відповідає приведеним нормам Податкового кодексу. Тобто просто не платити цей податок при перерахуванні коштів, або платити менше.

Однак, як показує практика, фіскальна служба, нерідко ставиться підозріло до таких операцій і часто постфактум вимагає довести право на звільнення від податку або й просто донараховує податкові зобов’язання.

Щоб уникнути подібних проблем раджу убезпечити  себе ще «на березі» і зібрати в контрагента докази,  ви маєте право на застосування звільнення від податку.

Для цього потрібно довести два факти:

- що нерезидент-ліцензіар є резидентом країни з якою Україна уклала угоду про уникнення подвійного оподаткування (підтверджується довідкою про резидентство);

- що нерезидент-ліцензіар є бенефіціарним (фактичним) власником виплаченого роялті.

На жаль, бенефіціарність одержувача роялті не підтверджується якимось конкретним документом.

Податкові органи України систематично вказують, що в кожному конкретному випадку потрібен свій пакет документів для доказу бенефіціарним.

Так, згідно з листом Податкової служби від 30.03.2011 №3917 / 5 / 12-0216 документом для визнання особи фактичним власником доходу може бути будь-який документ, що підтверджує фактичне право особи на такий дохід. Наприклад, в разі виплати роялті фактичний власник такого доходу повинен підтвердити фактичне право (авторське право) на отримання такого доходу, завірене відповідним чином і, відповідно, документально підтверджено ліцензією, патентом, офіційно оформленим торговим знаком і т.д.

Тобто, єдина більш-менш «прозора» схема з точки зору податкової - якщо власник прав на об'єкти інтелектуальної власності свої права зареєстрував і безпосередньо підписав договір з ліцензіатом в Україні.

Однак проблема в тому, що не всі права реєструються. Так в у більшості країн світ авторське право захищається без реєстрації. Та й об’єкти авторського права можуть бути настільки складні та комплексні, що пред’явити податковій конкретне свідоцтво про реєстрацію авторського права не є можливим.

З іншого боку, не завжди ліцензію українському клієнту буде надавати особа, яка є правовласником об’єктів інтелектуальної власності.

Чи можна застосовувати звільнення від податку у випадку коли ваш ліцензіар сам є чиїмось ліцензіатом?

Якщо чесно, податкова вважає, що не можна (фантазія податківців в цьому випадку однозначно пасує перед складними реаліями ринку).

Однак я вважаю, що не все так однозначно, і слід керуватись фактичними відносинами між правовласником та ліцензіаром. Судова практика цьому сприяє.

Так, Верховний суд у Постанові від 21.03.2018 у справі №803 / 1005/17 зазначає, що для визначення особи як фактичним одержувачем доходу, така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і, як показує міжнародна практика застосування угод про уникнення подвійного оподаткування, повинна бути особою, що визначає подальшу економічну долю такого доходу.

Суди в цьому відношенні практично одноголосно висловлюються, що документом, який підтверджує, що нерезидент, якому виплачуються роялті, є їх бенефіціарним (фактичним) власником, є договір про розпорядження майновими правами інтелектуальної власності, судові рішення:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/62658245

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/45854963

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/45854963

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/54170306

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/29374283)

Одним з таких договорів є ліцензійний договір J. Однак ліцензія ця повинна бути досить широкою, в ідеалі ексклюзивною і ні в якому випадку не передбачати обов’язку перераховувати правовласнику відрахування від платежів по субліцензіям.

Підсумовуючи все сказане вище, я раджу окрім досить стандартної довідки від вашого контрагента про резидентство запастися наступними документами:

А. Якщо права належать безпосередньо компанії, яка видає вам ліцензію:

- реєстраційні свідоцтва на об'єкти інтелектуальної власності - при наявності реєстрації;

- декларація ліцензіара, що він є (фактичним) бенефіціарним власником роялті, уповноважений отримувати та визначати подальшу економічну долю такого доходу; не є агентом, номінальним утримувачем або посередником в процесі отримання доходу у вигляді роялті; у нього немає ніяких зобов'язань по виплаті сум роялті третім особам.

Б. У випадках, якщо права на об’єкти інтелектуальної власності належать третім компаніям, надавати:

- реєстраційні свідоцтва на об'єкти інтелектуальної власності - при наявності реєстрації;

- інформацію про документах, на підставі яких нерезидент має право видавати ліцензію, наприклад, договір з правовласником з правом субліцензії. В ідеалі копії договорів або витяги з них. Як варіант, лист правовласника, з підтвердженням тих же фактів, що й декларація ліцензіара;

- декларація ліцензіара, що він є (фактичним) бенефіціарним власником роялті, уповноважений отримувати та визначати подальшу економічну долю такого доходу; не є агентом, номінальним утримувачем або посередником в процесі отримання доходу у вигляді роялті; у нього немає ніяких зобов'язань по виплаті сум роялті третім особам.

Круто, якщо ви тут, ви змогли продертись через всі ті заплутані податкові слова вище, і, сподівають, тепер трохи краще розумієте, що то воно, та «бенефіціарність» і навіщо вона потрібнаJ

А якщо у вас виникли питання, ви хотіли б перевірити, чи не платите ви, випадково зайві 15 % відсотків податку, підготувати проекти документів, або, до вас уже «завітали» з цього приводу податківці, - дзвоніть або пишіть, і ми з радістю допоможемо.